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习近平总书记守正创新,在继承和运用马克思主义法治思想、毛泽东思想的法治理论、中国特色社会主义法治理论的同时,以创造性实践和创新性理论推进马克思主义法治思想中国化、毛泽东思想的法治理论和中国特色社会主义法治理论时代化。

可以想象:随着堕胎法日渐严厉,每年将有成千上万的妇女铤而走险,她们因为绝望而违法,她们不得不把自己的健康和安全交给那些肮脏、冷酷、走街串巷的江湖郎中,甚至自己给自己堕胎。1846年,司考特向密苏里州初审法院起诉,声称:自己在20年前已经恢复自由,爱默森遗孀无权将他作为爱默森的遗产继承。

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方流芳,中国政法大学教授 来源:《比较法研究》1998年第1期。Bork对包括堕胎在内的个人权利问题持保守立场,受到激烈抨击。但是,维宪审判绝对不是越俎代庖,不是解决立法过程中互不两立的政治分歧,政治问题应当由民选代表去解决。[45] 在罗奇纳案,当事人向法院提出的问题是:宪法是否保护合同自由?限制面包工人最长工作时间的法律是否侵犯了雇主和雇员双方的合同自由?最高法院的回答是:尽管宪法没有明文规定合同自由,但是,隐含着合同自由。立法意图是什么?立法意图是法律创制的背景性资料。

最高法院甚至没有限定解除种族隔离的具体时间表。在大多数情况下,法官只能就某一个确定的争议焦点,判决一方全胜,另一方全败,没有其他选择。1978年改革开放初期被视为僵化、保守、藩后的事物,未尝不是前一时期改革的结果。

一项法律,即使是由一个经自由选举和公开辩论而产生的立法机关按严格程序一致通过的,而且在通过后由一个执行机关按相关程序规则严格实施。现代的程序法则即程序理性,它解决程序设置和程序正当性问题。在法律论证实践中,自然法与基本规则往往交互为用,主辅相替。只有明了宪法之法,才能确定哪些是必须写进宪法的,哪些是不能写进宪法的。

该文发表于《中国社会科学》2003年第2期,第4-17页,原标题为《中国宪法改革的几个基本理论问题》,曾在海内外多有转载译介,收录于夏勇《文明的治理——中国政治文化的变迁与法治》(社科文献出版社2012年版)。道者所以立本也,不可不一(《劝学篇》外篇,变法第七)。

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张之洞曾提醒说:法者所以适变也,不必尽同。参见卡尔·弗里德里希:《超验正义一宪政的宗教之维》,三联书店,1997,第14-17页。[8] 法律之上若没有法,就像权力之上没有法那样,也是会走向专横和任意的。由是,可以说,蕴涵基本价值的根本法则,才是宪法所由产生的逻辑根据,并奠定宪法和宪政的道德根基。

参见W·F·莫菲《宪法、宪政与民主》,第10-13页。[12]  参见张友渔:《学习新宪法》,第5~6页。又可倒过来讲,某原则乃是由惯例和传统确立,亦为理性证立。如果把握不了人本和自由这个核心,便会只有宪法秩序,没有宪政秩序。

宪政有高于实在程序和法律之上的价值来作为衡量合法性的标准。这种基本价值的核心,不仅是人本的,即一切为了人,为了一切人,而且是自由的,即维护人的尊严和福祉。

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遵循这样的法则,便是古人所谓法法。人民主权和程序理性在许多场境里都可能作为法律合法性、至上性的论据,如前文所述,法律反映人民意志、符合正当程序等,但是,归根结底,政治法则和程序法则是由价值法则推衍出来,并由价值法则决定和统摄。

用儒学的话讲,是内圣与外王的关系。[7]但是,它的性质和地位却是我们应当牢牢把握的。) [6]  在美国人看来,倘若一个法律是坏的,它必定不合宪法。他不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律。这个根据,便是古人所说的道。价值法则与政治法则、程序法则的关系,是道统与政统、法统的关系。

在西方,自然法是一种广为人知的概念,但在英国、法国和美国,情形又很不相同(参见Charles Grove Haines,The Revival of Natural Law Concept , Harvard University Press , 1930 , pp.43-45,52-65)。(《淮南子·主术训》) [2]  凯尔森把宪法看做高级规范,但他的解释是纯粹法学式的:每个层级规范的效力来自较高层级的规范,所有规范的效力来自于一个基本规范,即宪法。

从中世纪的思想者们关于法律应当至上并且高于国家本身的流行观点出发,英国的法官们发展出一种英国式的法律至上原理,这就是法律约束国王。) [10]  一般说来,民主主义强调一个制度如何选择决策者,以及决策者在决策时必须遵循的程序。

参见凯尔森《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1996,第130-131、141-143页。所谓普遍规范,就是没有例外和特权的规范,有效性领域也没有限制(哈贝马斯:《合法性危机》,上海人民出版社,2000,第112页)。

尤其在使用严谨、精致的法律语言和技术制作高度概括性、原则性的抽象规范方面,还存在某些缺憾。显然,论证制宪、修宪的正当性、合法性,不能仅仅诉诸包括宪法在内的国家法律本身。为便于解读,此次分五个部分连载。(《马克思恩格斯全集》,第1卷,第183页。

[3]正是由于在如此深邃而又宽泛的意义上体现人本和自由这一基本的道德价值,根本法则才获得广泛认同,普遍适用,且历久弥新,指引总是有时效的可变的实在法。问题在于,法律要与时俱进,这要因应的时是什么?法律要行之久远,这支配久远的要素又是什么呢? 有人会说,社会变化是通过多数人的意志反映到立法的,只要通过民主程序集中多数人的意见,制定和修改法律就有了权威的根据。

哪些是必须改的,哪些是不能改的,从而明确方向,分清纲目,既定元固本,又开拓创新。例如,在英国,关于高级法观念的演进是与法律至上观念的出现同步的。

这也是宪政文化与民主文化的区别所在。于是,宪法被看做立国之基,政治之本,人道之要。

原则就是社会主义原则和民主原则。又说,法为万世不易之则,行之久远,不随时改变。惟有价值法则才是根本法则的核心,决定和表现宪法和宪政的真正本质,为宪政奠定最终的合法性基础。它们既是宪法的根本法地位的凭藉和最高法律效力的源泉,又是立宪、修宪、行宪的制约和指导,是宪法之上的法。

现代的政治法则即人民主权,它解决政治动力和政治正当性问题。注释: [1]  如,夫权衡规矩,一定而不易,不为秦、楚变节,不为胡、越改容,常一而不邪,方行而不流,一日刑(型)之,万世传之,而以无为为之。

莫菲认为,宪政主义在把人类尊严确定为核心价值时,采取了一种道德客观主义或道德现实主义的形式。其主要途径是把以人本和自由为核心的价值法则转换为政治法则和程序法则。

共和、民主、平等和自由,被宣布为宪法原则。作为一种旨在解决政治秩序问题的基本制度,宪法是在人类不断认识和运用根本法则的过程中,历史地产生和发展起来的。


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